31-03-2015

Экспертная позиция НАИЗ в отношении поправок в 44-ФЗ

Экспертная позиция НАИЗ в отношении поправок в 44-ФЗ в части заключения долгосрочных контактов на основании соглашений о локализации производства на территории РФ 

Предлагаемый механизм требует серьезной доработки, поскольку носит непрозрачный и потенциально коррупциогенный характер, является экономически необоснованным и не учитывает международный опыт

1. Проектом предлагается создать механизм заключения долгосрочных контактов на основании соглашений о локализации производства на территории Российской Федерации (далее – соглашение). При этом предлагается дополнить Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) новым видом закупки у единственного поставщика, позволяющим заказчикам приобретать товары, производимые на основании соглашения, напрямую у производителя – стороны соглашения без проведения конкурентных закупочных процедур.

Сам по себе предлагаемый механизм фактически содержит в себе элементы механизма государственного-частного партнерства (далее – ГЧП), но при этом не соответствует признанной практике ГЧП.

В соответствии с международной и российской практикой ГЧП при реализации проектов ГЧП используются различные механизмы сотрудничества государства и частного бизнеса. Они дифференцируются в зависимости от инвестиционных обязательств сторон, принципов разделения рисков между партнерами и передачи права собственности на объект. Наиболее распространены следующие формы ГЧП:

BOT (Build, Operate, Transfer - строительство - эксплуатация/управление - передача). Этот механизм используется главным образом в концессиях;

BOOT (Build, Own, Operate, Transfer - строительство - владение - эксплуатация/управление - передача). В этом случае частный партнер получает правомочие не только пользования, но и владения объектом в течение срока действия соглашения, после чего он передается государству;

BTO (Build, Transfer, Operate - строительство - передача - эксплуатация/управление). Этот механизм предполагает передачу объекта государству сразу по завершении строительства. Затем он поступает в пользование частного партнера, но без перехода к нему права владения;

BOO (Build, Own, Operate - строительство - владение - эксплуатация/управление). В этом случае созданный объект по истечении срока действия соглашения остается в распоряжении инвестора;

BOMT (Build, Operate, Maintain, Transfer - строительство - эксплуатация/управление - обслуживание - передача). Здесь акцент делается на ответственности частного партнера за содержание и текущий ремонт сооруженных им инфраструктурных объектов;

DBOOT (Design, Build, Own, Operate, Transfer - проектирование - строительство - владение - эксплуатация/управление - передача).

Особенность соглашений этого типа состоит в ответственности частного партнера не только за строительство инфраструктурного объекта, но и за его проектирование.

Во всех указанных моделях ГЧП ключевую роль играет экономически обоснованное распределение рисков и вкладов публичного и частного партнера в проект. Вкладом публичного партнера может быть предоставление субсидий, выделение земельных участков или создание инженерной инфраструктуры, последующие выкупные платежи или гарантированный спрос со стороны государства на продукцию, производимую частным партнером. Отсутствие вклада публичного партнера делает реализацию проекта ГЧП для частного партнера экономически бессмысленным.

В предлагаемой в Проекте модели ГЧП фактически используется схема ГЧП – BOO, но без важного существенного элемента: Проектом даже не предусмотрена условие соглашения о вкладе публичного партнера – государства в реализацию соглашения. В соответствии с Проектом частный партнер должен за счет привлекаемых им средств создать либо модернизировать производство, а публичный партнер только дает право ряду заказчиков покупать товары, произведенные на основании соглашения. Наличие только права на закупку товара, произведенного частным партнером, не является гарантированным спросом со стороны публичного партнера и не может считаться экономически состоятельным вкладом государства в соглашение.

При значительных частных инвестициях в создание или модернизацию производства отсутствие гарантированного государством спроса на произведенную на основании соглашений продукцию делает заключение таких соглашений для бизнеса экономически несостоятельным.

Предлагаемую статью 111.2 Закона № 44-ФЗ необходимо дополнить не только обязательствами частного инвестора, но и адекватными встречными обязательствами государства для создания взаимовыгодного механизма привлечения частных инвестиций в производство при условии гарантированного спроса (модель BOO).

Предлагаемый Проектом механизм заключения соглашений не соответствует признанной во всем мире практике ГЧП, является экономически несостоятельным, не учитывает интересы российских производителей и в предлагаемом виде не может быть поддержан.

2. Конкретное соглашение предлагается утверждать на основании акта Правительства Российской Федерации без проведения открытого конкурса, без общественного обсуждения.

В рамках предлагаемого механизма заключения соглашения заказчики получают право закупать товары, произведенные частным инвестором – стороной соглашения, без конкурентных прозрачных процедур без обеспечения исполнения контракта способом у единственного поставщика, что может создать такому частному инвестору значительные конкурентные преимущества, а положение его конкурентов на том же рынке, наоборот, ухудшить.

Вместе с тем, другие производители таких же товаров должны для получения права на заключение с ними государственного (муниципального) контракта участвовать в затратных для себя конкурентных процедурах, не имея каких-либо гарантий на закупку их продукции. При этом данные производители также вкладывают частные инвестиции в создание или модернизацию производства, однако лишены права на заключение с ними соглашения, поскольку частные инвесторы в рамках соглашения отбираются непублично без проведения открытой конкурентной процедуры.

Международно-признанный прозрачный механизм ГЧП или заключения соглашений с хозяйствующими субъектами, предоставляющий им преференции со стороны государства, всегда основан на конкурсном отборе частного инвестора, позволяющем, всем желающим хозяйствующим субъектам претендовать на заключение такого соглашения.

Предлагаемая модель носит непрозрачный, потенциально коррупциогенный характер, может привести к необоснованному нарушению прав одних хозяйствующих субъектов, вытеснению их со сложившегося рынка и созданию необоснованных преференций для других субъектов, фактической монополии на поставку товаров для государственных нужд, а, следовательно, не соответствует части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации, согласно которой не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Проектом должно быть предусмотрено, что соглашение утверждается актом Правительства Российской Федерации только на основании открытого конкурса, в котором могут принять участие все желающие хозяйствующие субъекты. Проектом должен быть предусмотрен порядок проведения такого конкурса.

3. Условиями соглашения в соответствии с Проектом являются, в том числе наличие конструкторской документации в собственности поставщика и объем производимых научно-исследовательских работ.

Согласно пункту 1 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Проектом предусмотрено обязательное наличие у поставщика только конструкторской документации, но не предусмотрено возможное наличие у поставщика образца нового изделия или новой технологии, что ущемляет права частного партнера и не учитывает положения ГК РФ.

Указанные нормы Проекта также не учитывают положения статьи 1225 ГК РФ, предусматривающие возможность наличия у поставщика зарегистрированных средств индивидуализации товаров, работ, услуг, которым предоставляется правовая охрана, например, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, секретов производства (ноу-хау).

Таким образом, поддерживая в целом предлагаемый Проектом механизм заключения соглашений о локализации производства на территории Российской Федерации, НАИЗ полагает, что данный механизм необходимо существенно доработать.

Эксклюзивный представитель на территории РФ и ряда стран СНГ
  • Эксклюзив!  TERUMO Europe N.V.
  • «F. Stephan Gmbh» (Германия)
  • «MAIСO Gmbh» (Германия)
  • «WEYER Gmbh» (Германия)
  • «Dantschke Medizintechnik Gmbh» (Германия)
  • «BANDELIN Electronic Gmbh» (Германия)
  • «LANDWIND» (Китай)
  • «Globus» (Италия)
  • «Chinesport» (Италия)
  • «Wero-medical» (Германия)
  • «Shin-Ei» (Япония)
  • «WOODWAY» (США)
  • «HERRMANN Apparatebau Gmbh» (Германия)
  • «Water Jel» (США)
  • «ZOLL Medical Corporation» (США)